SCHENKEN IN SPANJE – deel 2: de uitsluitings- en herroepingsclausule

Na de inleiding in de column van 21 september jl. geef ik in deze column twee sprekende voorbeelden van mogelijkheden die het Nederlands Burgerlijk Wetboek geeft om schenkingen juridisch vorm te geven: de uitsluitings- en herroepingsclausule. Deze clausules zijn via een simpele rechtskeuze voor het Nederlands recht in de schenkingsakte dus ook toepasbaar bij schenking van Spaans bezit. Allereerst zal ik aandacht schenken aan de zogenaamde uitsluitingsclausule. Vervolgens komt de herroepingsclausule aan de orde. Zoals in de inleiding aangekondigd komen de belangrijkste Nederlandse en Spaanse fiscale aspecten in latere columns nog aan de beurt.

Juridische aspecten van schenken van Spaans bezit volgens Nederlands recht

Ik heb het al uitdrukkelijk opgemerkt in deel 1 en ik herhaal het hier nogmaals. Niet alleen de vererving van ons Spaanse bezit kunnen we regelen volgens de regels van ons eigen Burgerlijk Wetboek. Dit geldt ook voor het schenken van ons Spaanse bezit. Dat een schenking van Spaans bezit in beginsel kan worden belast met Spaanse schenkbelasting is wat anders. Daar kom ik in latere columns nog op terug. In deze column wil ik een tweetal sprekende mogelijkheden tonen die de Nederlands wet biedt bij schenking, mits de schenker en de ontvanger (de ‘begiftigde’) bij die schenking het Nederlands recht van toepassing verklaren: de uitsluitings- en herroepingsclausule.

De uitsluitingsclausule

Een uitsluitingsclausule in een schenkingsakte (ook wel ‘privé-clausule’ genoemd) zorgt ervoor dat de schenking nimmer kan toekomen aan de echtgenoot van de begiftigde. Ook niet als de echtgenoten gehuwd zijn in algehele gemeenschap van goederen. Daarmee blijft de schenking aan bijvoorbeeld een kind voor dit kind behouden als zijn huwelijk strandt. De uitsluitingsclausule werkt alleen als het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is op het huwelijksvermogen van de begiftigde en diens echtgenoot. Dat is in ieder geval zo als zij beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten. Aandacht behoeft in dit kader vooral de schenking van Spaans onroerend goed, zoals een vakantiewoning. Het Spaanse eigendomsregister zal na een dergelijke schenking weliswaar vermelden dat de begiftigde de woning krachtens een schenking heeft verkregen, maar zal ook vermelden dat de begiftigde is gehuwd volgens het Nederlandse wettelijke systeem, zijnde de algehele gemeenschap van goederen. Bij een echtscheiding zal er dus in Spanje van worden uitgegaan dat de woning aan de echtgenoten samen toebehoort. Om dit te voorkomen dient met zeer veel nadruk en overredingskracht worden geregeld dat de woning – ondanks het bestaan van een gemeenschap van goederen – wordt ingeschreven in het Spaanse eigendomsregister als zijnde volledig en exclusief privé-eigendom van de begiftigde echtgenoot.

De ‘zachte’ uitsluitingsclausule

Een uitsluitingsclausule maakt dat het vermogen van de begiftigde door de schenking groter is geworden dan dat van diens echtgenoot, ondanks het bestaan van een algehele gemeenschap van goederen. Het is echter voor die situatie juist (fiscaal) weer gunstiger als de geschonken Spaanse woning wél tot hun huwelijksgemeenschap was gaan behoren. Zo erft de langstlevende van hen immers slechts de helft van de Spaanse woning en hoeft slechts over die helft erfbelasting af te rekenen. Of anders, bij rechtstreekse vererving aan hun kinderen (na overlijden van de begiftigde en diens echtgenoot), erven die kinderen de ene helft van de begiftigde en de andere helft van hun andere ouder, hetgeen dan minder erfbelasting kost. Spreiden staat immers gelijk aan besparen in het successierecht! Het is daarom dat in moderne uitsluitingsclausules (zowel in testamenten als in schenkingsakten) vaak een zogenaamde ‘zachte uitsluitingsclausule’ wordt opgenomen. Deze zachte uitsluitingsclausule heeft werking als het huwelijk van de begiftigde eindigt door echtscheiding, maar niet als het huwelijk eindigt door overlijden van de begiftigde.

De herroepingsclausule

Tot 1 januari 2003 gold volgens de Nederlandse wet de vuistregel ‘eens gegeven blijft gegeven’. Sinds de wetswijziging per die datum kan een schenking echter ook herroepelijk worden gemaakt. Vele nuttige toepassingen zijn met behulp van dit herroepings-instrument denkbaar. Nuttig zijn vooral die tot ‘sturing’ (van de begiftigde) kunnen dienen. Ook kan het nuttig zijn om aan eerder gedane schenkingen (zelfs aan die van vóór 2003) alsnog de mogelijkheid van herroeping te koppelen. Wel is daarvoor natuurlijk ook de medewerking van de begiftigde nodig, en het is de vraag of die dat wel wil. Als de schenker echter meerdere schenkingen in het vooruitzicht stelt, wil dit toch nog wel eens lukken!

Een nuttige toepassing van de herroepingsclausule die prachtig aansluit bij de hiervoor besproken uitsluitingsclausule, is de herroepingsclausule waarmee kan worden voorkomen dat voorafgaande aan de echtscheiding (het moment waarop de uitsluitingsclausule pas zijn werking kan krijgen) de schoonzoon of –dochter de schenking al heeft ‘helpen’ opmaken. De uitsluitingsclausule kan dit niet voorkomen, maar door het herroepingswapen in te roepen kan de schenker al ingrijpen op het moment dat hem of haar blijkt van een al te royaal uitgavenpatroon bij de begiftigde en/of diens echtgenoot.

Meer mooie toepassingmogelijkheden van de uitsluitings- en herroepingsclausule zijn mogelijk, maar helaas ontbreekt mij daarvoor de ruimte. Weet echter dat herroeping van een schenking en het uitsluiten van de echtgeno(o)t(e) van de begiftigde volgens het Nederlands schenkingsrecht mogelijk is, en dus – via de rechtskeuze – ook toepasbaar op geschonken Spaans bezit. De nuances (de mitsen en de maren) – mede in het licht van de specifieke Spaanse context – bewaar ik voor het persoonlijke adviesgesprek op mijn kantoor.

19 oktober 2017

mr. R.L. (Renato) Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje

Zie ook:

> SCHENKEN IN SPANJE – deel 5: tweetrapsschenking – repareren vóór emigreren

> SCHENKEN IN SPANJE – deel 4: de tweetrapsschenking

> SCHENKING IN SPANJE – deel 3: onder voorwaarden of voorbehoud

> SCHENKING IN SPANJE – deel 1: inleiding