Ongedaanmaking van de wettelijke verdeling – Gratis flexibel testament?

Steeds vaker vragen echtparen mij om een flexibel langstlevende testament. Voordeel: na het overlijden van een echtgenoot hoeven de eigendommen dan niet persé aan de langstlevende toe te komen. De langstlevende kan een verdeling ‘op maat’ vaststellen; een verdeling die hem/haar het meest past gezien de omstandigheden van dát moment, óf de minste erfbelasting oplevert. Zie mijn artikel van 6 februari 2019 over het optimale ‘Spanje-testament’. Er lijkt ook een ‘gratis testament’ te bestaan met dezelfde ‘flexibele’ eigenschappen: de zogenaamde Wettelijke Verdeling. Maar er zitten een paar flinke adders onder het gras.

Casus

Een Nederlander overlijdt. Hij is gehuwd en heeft twee meerderjarige (gehuwde) kinderen. Het echtpaar woont officieel in Nederland (in een huurwoning). In Spanje bezit hij een waardevolle woning waar zij een groot deel van het jaar verblijven. Het overige vermogen bestaat uit Nederlandse bankrekening(en) met totaal € 40.000. Zij hebben geen testament.

Wettelijke verdeling

Volgens de Europese erfrechtverordening is de wet van de woonplaats van toepassing. De adviseur gaat derhalve uit van de Nederlandse wet. Geen testament betekent volgens de Nederlandse wet dat de ‘Wettelijke Verdeling’ van toepassing is. Dit houdt in dat de langstlevende echtgenoot automatisch eigenaar is geworden van alle bezittingen, óók van de bezittingen die in Spanje zijn gelegen.

Spaanse erfbelasting

De adviseur berekent vervolgens de Spaanse erfbelasting. De langstlevende echtgenoot is – voor de Spaanse erfbelasting  – de enige erfgenaam en wordt als enige belast. De kinderen zijn weliswaar mede-erfgenamen (ieder voor een/derde), maar voor de Spaanse erfbelasting niet. Zij krijgen geen Spaans bezit op naam, maar slechts een vordering op hun moeder, die pas opeisbaar is ná haar overlijden. In de ogen van de Spaanse fiscus is dat geen erfenis. Daardoor kan de echtgenote slechts haar eigen Spaanse erfbelastingvrijstelling benutten. Die van de kinderen blijft onbenut. De adviseur berekend dat de aanslag € 55.000 zal gaan bedragen. De echtgenote heeft dat niet op de bankrekening.

Nederlandse erfbelasting

Omdat Nederland woonland is, berekent de adviseur ook de Nederlandse erfbelasting. In Nederland worden de erfdelen van de kinderen (de waarde van de vorderingen die zij erven) wél belast. Over de vorderingen van (c.q. schulden aan) de kinderen hoeft de langstlevende geen rente te betalen (zo bepaalt de Wettelijke Verdeling). Daardoor wordt de waarde van deze vorderingen door de Nederlandse fiscus veel lager vastgesteld. De vrijstelling van kinderen is in Nederland slechts € 20.616/pp. Door de renteloosheid en afwaardering valt de erfbelasting over de kindsdelen mee (€ 16.000), maar komt wel bovenop de Spaanse erfbelasting. Het erfdeel van de langstlevende zelf blijft gelukkig binnen de royale vrijstelling die zij in Nederland heeft (€ 650.930).  Zo komt het totaal te betalen erfbelasting (Spanje en Nederland) op € 71.000.

Ongedaanmaking

Probleem blijft dat de echtgenote geen geld heeft om die erfbelasting te betalen. Wat nu? De adviseur raadpleegt een Nederlandse notaris. De adviseur denkt namelijk te weten dat de Wettelijke Verdeling door de langstlevende echtgenoot ‘ongedaan kan worden gemaakt’. Na die ‘ongedaanmaking’ kan dan een verdeling ‘op maat’ worden gemaakt, zo zegt hij. De Spaanse woning kan dan deels aan de kinderen worden toegedeeld, waardoor ook hun Spaanse erfbelastingvrijstellingen wordt benut. De veel lagere Spaanse erfbelasting (€ 18.000) wordt dan betaalbaar voor de langstlevende.

Adders onder het gras

De Nederlandse notaris vertelt hem dat met de ‘ongedaanmaking’ de langstlevende regeling (die ervoor zorgt dat alles aan de langstlevende toekomt) volledig van tafel is. Wat overblijft is een nalatenschap met daarin bezittingen waartoe de 3 erfgenamen gerechtigd zijn, ieder voor een gelijk deel. De kinderen erven dan dus geen (renteloze) vorderingen, waardoor de Nederlandse fiscus ook geen afwaardering toepast op de waarde van de kindsdelen zoals hiervoor bedoeld. De kinderen erven gewoon een/derde van de waarde van de hele nalatenschap. De erfbelasting in Nederland wordt hierdoor veel hoger (€ 48.000). Door de ongedaanmaking van de Wettelijke Verdeling wordt dus Spaanse erfbelasting bespaard (€ 37.000), maar de Nederlandse erfbelasting neemt enorm toe (€ € 32.000). Per saldo wordt amper besparing bereikt (€ 5.000).

Veel Nederlandse echtparen hebben wél een langstlevende testament. Maar daarin wordt héél vaak diezelfde Wettelijke Verdeling van toepassing verklaard, maar dan aangevuld met andere clausules die zij wenselijk vinden, zoals bijvoorbeeld een uitsluitingsclausule (uitsluiting van schoonkinderen).  Het bovenstaande geldt ook voor hen, maar zij kunnen beter. Zij kunnen hun testament aanvullen met bepalingen die hogere Nederlandse erfbelasting bij ongedaanmaking voorkomt. Check uw testament! Maar vergeet niet dat er ook andere aandachtspunten zijn als het gaat om Spaans bezit.

De geschetste problematiek gaat over echtparen die in Nederland wonen, of minder dan 10 jaar geleden uit Nederland zijn geëmigreerd. Echtparen die langer dan 10 jaar geleden zijn geëmigreerd hebben geen last van de Nederlandse erfbelasting (die belastingplicht vervalt na die 10 jaar). De hiervoor bedoelde andere aandachtspunten zijn ook dan relevant. Zie ook het eerder genoemde artikel.

Tot slot nog even dit. De flexibiliteit van de Wettelijke verdeling (via ongedaanmaking) kent nóg twee andere serieuze nadelen: (1) vóór ondertekening van de notariële ongedaanmakingsverklaring moet ook de ‘verdeling op maat’ met de kinderen zijn getekend. Zo niet, dan is de langstlevende ‘vogelvrij’ verklaard; (2) Ongedaanmaking én verdeling op maat moeten binnen 3 maanden na het overlijden zijn geregeld. Die (wettelijke) termijn blijkt in de praktijk vaak véél te kort.

15 mei 2019

R.L. (Renato) Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje

Verzorgd door Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen: notarissen in Nederland én erfrechtadviseurs gevestigd in Albir (Costa Blanca) en Marbella (Costa del Sol). Zie voor eerdere columns onze website www.erfrechtinspanje.nl