Rechtskeuze voor Nederlands recht wordt paard van Troje

Het laten opstellen van een testament in Spanje kan grote gevaren opleveren voor uw nabestaanden. Een daarin opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht alleen maakt een dergelijk testament écht niet automatisch perfect. Diverse adviseurs in Spanje beweren het tegendeel, maar zij weten niet wat zij niet weten. Het kan op zoveel manieren fout gaan. De manier die ik hieronder beschrijf (een onbedoelde gedeeltelijke rechtskeuze) heeft zelfs mij verrast.

Inleiding

Steeds regelmatiger krijgen wij problematische dossiers van andere behandelaars toegeschoven. Soms kunnen we nog iets oplossen (via bemiddeling), maar vaak ook niet. Een tekstueel begrijpelijk en helder testament is nagenoeg onaantastbaar, óók als de rechtsgevolgen overduidelijk niet overeenkomen met de veronderstelde wil van de overledene. Die boodschap komt hard aan bij de nabestaande die aan het kortste eind trekt.

De casus

De overledene is in 2017 overleden. Hij was voor de tweede keer gehuwd. Uit zijn eerste huwelijk is een zoon geboren. Het tweede huwelijk leverde geen kinderen op. De verhouding met zijn enige zoon bleef redelijk. Na zijn pensioen is het echtpaar naar Spanje verhuisd. Bij het overlijden van de man waren zij meer dan 5 jaar resident in Spanje. Zij hadden al Nederlandse testamenten, maar op aandringen van de gestor hebben zij in 2014 nieuwe testamenten in Spanje laten opstellen. Daarin hebben zij uitdrukkelijk alle eerdere testamenten herroepen én het Nederlandse erfrecht van toepassing verklaard op hun nalatenschap (rechtskeuze).

Vervolgens heeft hij in dit testament niet zijn echtgenote maar zijn zoon tot enig erfgename benoemd. Ten behoeve van zijn echtgenote heeft hij andere voorzieningen getroffen via lijfrenten en levensverzekeringen. Wel heeft hij in zijn testament zijn Spaanse huis (via een legaat) aan zijn echtgenote nagelaten. Tenslotte bepaalt de overledene in zijn testament nog dat het testament slechts van toepassing is op het in Spanje gelegen bezit. Het leek goed geregeld, maar met die laatste bepaling gaat er mogelijk iets ernstig fout.

Een tipje van de sluier

Het probleem is de legitieme portie van de zoon. Ondanks de rechtskeuze voor het Nederlands recht heeft de zoon mogelijk recht op een legitieme portie naar Spaans recht. De Spaanse legitieme portie is groter dan de Nederlandse. Bovendien krijgen kinderen hiermee recht op eigendommen van hun ouder. Kortom: met zijn ‘Spaanse legitieme portie’ kan de zoon het legaat van het Spaanse huis aan zijn stiefmoeder vernietigen. Boosdoener is dat zinnetje dat de Spaanse notaris in bijna alle testamenten van buitenlanders opneemt: “mijn testament heeft slechts betrekking op mijn goederen die in Spanje zijn gelegen” (of woorden van gelijke strekking). Kijk uw testament hierop na. Voor geïnteresseerden ga ik hierna in op het waarom (het is nogal technisch).

Europese erfrechtverordening versus Haags erfrechtverdrag

Op 17 augustus 2015 is de Europese Erfrechtverordening (EEV) in werking getreden. Deze verordening geldt voor heel Europa. Voorloper daarvan was het ‘Haagse erfrechtverdrag’. Dit verdrag was eigenlijk een mislukking, omdat alleen Nederland het heeft bekrachtigd. De regels daarin zijn desondanks in de Nederlandse wet verwerkt. Ondanks de EEV blijven die ‘oude regels’ in specifieke situaties van belang, waaronder mogelijk ook de onderhavige.

Volledige rechtskeuze versus gedeeltelijke rechtskeuze

U weet inmiddels (hoop ik) dat u op grond van de EEV in uw testament een rechtskeuze kan opnemen voor het Nederlands erfrecht. Uw nalatenschap zal daardoor vererven volgens de Nederlandse wet; óók het deel dat in Spanje ligt. Vóór 17 augustus 2015 kon dit ook al, maar dan op grond van het Haagse erfrechtverdrag. Ook deze ‘oude rechtskeuzes’, in testamenten van vóór 17 augustus 2015, moeten verplicht door Spanje worden gevolgd.

Op grond van het Haags erfrechtverdrag kon óók een ‘gedeeltelijke rechtskeuze’ in het testament worden opgenomen. Dat wil zeggen: bijvoorbeeld voor alleen het bezit in Spanje. Volgens de letter van het Haags erfrechtverdrag had/heeft een gedeeltelijke rechtskeuze (ook wel ‘partiële rechtskeuze’ genoemd) echter een bijzonder ingrijpend rechtsgevolg: de legitieme rechten van de kinderen worden dan niet beheerst door de regels van de gekozen wet, maar door de wet die zonder die rechtskeuze en volgens de destijds geldende regels van IPR (internationaal privaatrecht) op de gehele nalatenschap van toepassing zou zijn geweest.

De rechtskeuze wordt het paard van Troje

Omdat in dit testament is opgenomen dat het testament slechts betrekking heeft op het Spaanse bezit, moet de rechtskeuze voor het Nederlandse recht in het testament van de overledene (getekend vóór 17 augustus 2015) mogelijk worden uitgelegd als een gedeeltelijke rechtskeuze. Hierdoor is niet de Nederlandse wet, maar de Spaanse wet van toepassing (wet van de woonplaats van de overledene) op de legitieme portie van de zoon, waarmee de zoon het legaat van de Spaanse woning aan de echtgenote zou kunnen vernietigen. De goedbedoelde rechtskeuze is dus, door de toevoeging van de hiervoor onderstreepte zin, een onbedoelde gedeeltelijke rechtskeuze geworden die de Spaanse legitieme-regels ‘als het paard van Troje’ de nalatenschap heeft binnengehaald.

Conclusie

De Spaanse notaris kent de Nederlandse wet logischerwijs niet goed genoeg. Het kan hem niet aangerekend worden. Het Haagse erfrechtverdrag behoort óók tot de Nederlands wet. In Spanje moet de Nederlander zelf zorgen dat er iemand mee kijkt die dit wel weet, maar het punt is: dat wordt er niet bij gezegd. De Spaanse notaris volstaat met de bedoelde onderstreepte zin, waarmee hij feitelijk aangeeft niet graag over de grens te kijken. Maar juist met die zin roept hij een onbedoeld rechtsgevolg in het leven waar hij zelf geen weet van heeft. Zijn notariële akte (het testament) biedt daardoor ‘schijnzekerheid’ voor degene die denkt het daarmee goed te hebben geregeld.

13 september 2018

R.L. (Renato) Zanardi,notaris in Nederland en estate planner in Spanje