NALATIGHEID BIJ HET NALATEN

Fouten bij nalatenschapsafwikkeling in Spanje.

Een Nederlander die in Spanje woont overlijdt. Er is een achterblijvende echtgenoot, er zijn kinderen, en er is een testament. De nalatenschapsafwikkeling vindt in Spanje plaats. Welke fouten kunnen er gemaakt worden, en wie heeft het meeste last van deze nalatigheid bij het nalaten?

Testament

Nalaten en ‘Nalatenschapsplanning’ begint natuurlijk met een testament. Dit testament dient te vermelden dat de Nederlandse wet van toepassing is op de erfenis (rechtskeuze). Dat is het fundament en dat mag u dus niet nalaten. Maar de rest van de tekst moet ook aansluiten op de Nederlandse wetsartikelen en dat is net zo belangrijk voor het resultaat. De Spaanse testamenten van vóór 2016 bevatten vaak een tekst die op een rechtskeuze lijkt, maar geen rechtskeuze is. Het testament mag ook niet vermelden dat het testament slechts van toepassing is op de in Spanje gelegen bezittingen (klik op de link). Een eventuele herroeping van eerdere testamenten moet zorgvuldig worden geformuleerd. In Spaanse testamenten wordt meestal ‘bedoeld’ dat alleen eerdere Spaanse testamenten worden herroepen, maar dat staat er niet met zoveel woorden. Volgens de Nederlandse wet zijn dan alle eerdere testamenten herroepen, ook de Nederlandse. Als er sprake kan zijn van een langstlevende echtgenoot (een langstlevende testament), dient altijd te zijn toegevoegd dat de legitieme porties van kinderen niet eerder van de langstlevende kunnen worden opgeëist dan na diens overlijden, ook als een of meer kinderen worden onterfd. Als er nog een Nederlands testament bestaat, waarvan het de bedoeling is dat het blijft werken (naast het Spaanse testament), moeten hierin geen andere erfgenamen worden benoemd dan in het Spaanse testament. Het maken van Spaanse testamenten en Nederlands testamenten die naast elkaar moeten functioneren, moet sowieso ernstig worden afgeraden.

Waar wordt het testament opgesteld?

Enkel een testament maken in Spanje heeft meestal het nadeel dat bij degene die het document opstelt de kennis en ervaring ontbreekt op het gebied van de Nederlandse erfwetten. Enkel een testament maken in Nederland heeft als nadeel dat de reguliere Nederlandse notaris weinig of niets weet van de praktische afwikkelingsformaliteiten en de fiscale aspecten (successierecht; erfbelasting; winstbelastingen) in Spanje, maar dit nadeel is minder zwaarwegend omdat een juridisch correcte inhoud belangrijker is voor de rechtszekerheid van de nabestaanden. Dit is bij een Nederlandse notaris veel beter gewaarborgd. De uitdaging om het testament ook nog eens fiscaal gunstig te maken en in praktische zin goed uitvoerbaar in Spanje én Nederland moet worden neergelegd bij een Nederlandse notaris die jarenlange ervaring heeft met nalatenschapsafwikkeling in Spanje en daar over een uitgebreid netwerk of Spaans-professioneel personeel beschikt. Die bestaan gelukkig. Dit zijn de meest elementaire zaken die fout kunnen gaan in een testament. Er zijn nog talloze andere. Ook huwelijksvoorwaarden kunnen bijvoorbeeld nog van belang zijn, maar daarop kan ik in het beperkte bestek van dit artikel niet ingaan. Een Nederlander die bezit heeft of woonachtig is in Spanje moet zich goed realiseren dat hij/zij daarmee per definitie geen ‘standaardgeval’ is. Verantwoordelijkheid nemen richting de nabestaanden betekent zorgen voor een perfect testament en voor een professional die begeleidt en het advies geeft dat hiervoor nodig is, zowel bij het opstellen van het testament als (later) bij de uitvoering daarvan.

De afwikkeling van de nalatenschap in Spanje

Nalatenschapsafwikkeling kent veel belangrijke aspecten. Weliswaar lijkt vooral het opstellen van het testament het uitgelezen moment om na te denken over de situatie ná het overlijden, en over passende maatregelen met het oog daarop, maar de nalatenschapsafwikkeling is eigenlijk net zo goed zo’n moment. Dat realiseert men zich nog veel minder! Waarom? Omdat zowel nabestaanden als professionals in Spanje slechts zijn gefocust  op de formaliteiten die moeten worden verricht om de Spaanse bezittingen (bankrekeningen, Spaanse woning) op naam te krijgen. Er wordt niet nagedacht over hoe het verder moet en hoe bij die afwikkeling op een voorzienbare toekomst kan worden geanticipeerd (‘nalatenschapsplanning’). Het ‘flexibele’ testament, waarover ik al vele malen schreef (klik op de link), is daarvoor een ideaal instrument. Maar ook zonder een dergelijk testament blijft er nog genoeg te ‘plannen’.

Waar gaat het fout bij de nalatenschapsafwikkeling in Spanje?

Ook hier weer talloze mogelijke voorbeelden. Wat mij onder andere verontrust is dat er – in het geval van een langstlevende testament – geen aandacht wordt besteed aan het feit dat de langstlevende echtgenoot weliswaar alle bezittingen op naam krijgt, maar daarnaast vaak een grote schuld krijgt aan de kinderen (hij/zij blijft het bedrag van hun erfdelen aan hen schuldig) die opeisbaar wordt bij overlijden van die echtgenoot. Bij het overlijden van de eerste echtgenoot zijn deze vorderingen van de kinderen weliswaar fiscaal niet relevant voor de Spaanse erfbelasting, maar daarná én uiteindelijk bij overlijden van de langstlevende echtgenoot kan dat zeer zeker wél het geval zijn: niet alleen fiscaal maar ook juridisch, met grote gevolgen voor nabestaanden. In hoeverre dit het geval is, is afhankelijk van de concrete situatie van de langstlevende echtgenoot en de overige leden van het gezin. Nalatenschapsbegeleiders in Spanje overzien dit niet. Met die vorderingen kan een enorme slag worden geslagen, maar óók een enorme flater als er geen aandacht aan wordt besteed. Voor een praktijkgeval verwijs ik naar het eerder in 2016 geschreven artikel met de titel ‘Wees niet nalatig bij het nalaten’ (klik op de link). Neem uw verantwoordelijkheid: plan uw nalatenschap!

28-9-2018

R.L. Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje