LEVENSTESTAMENT – deel 7: tijdig advies | effectief toezicht

In dit deel 7 van deze columnreeks gaan we verder met de casus van Peter, Miranda en Harold over de rol en mogelijkheden van een levenstestament. Dit keer gaat het om de noodzaak van tijdig en goed advies en over een effectief toezicht op Harolds rol van gevolmachtigde door een toezichthouder.

Tijdig advies

In de eerdere column ging Harold als gevolmachtigde van zijn vader Peter over tot het doen van schenkingen aan zichzelf ten laste van zijn vaders vermogen om ervoor te zorgen dat er zo min mogelijk geld aan het verzorgingstehuis moest worden betaald. Zolang Peter nog resident was in Spanje kon er vrij van Nederlandse en Spaanse schenkbelasting worden geschonken uit gelden die in Nederland op de bank stonden. Peter was immers langer dan 10 jaar fiscaal weg uit Nederland, en Harold woont in Nederland. Daarmee is aan alle voorwaarden voor belastingvrij schenken voldaan. Het was dus van het allergrootste belang deze schenkingen door Harold te doen verrichten vóórdat Peter kon worden geacht definitief naar Nederland te zijn teruggekeerd. U begrijpt: er is wel enige speelruimte. Uit dit voorbeeld blijkt weer eens duidelijk hoe genuanceerd en intensief, maar ook hoe tijdig er moet worden geadviseerd en begeleid om grote fiscale/financiële mogelijkheden te benutten.

Goed advies

Gelukkig had Peter bij de voorbereiding van zijn nalatenschapsplanning een Nederlandse notaris ingeschakeld die zich binnen zijn specialisatie erfrecht en nalatenschapsafwikkeling heeft gefocust op de vele Nederlanders in Spanje. 90% van de problematiek heeft weliswaar met Nederlandse regels te maken, zodat daar het zwaartepunt ligt wat betreft de noodzakelijke know how, maar hij kende óók de internationale én Spaanse regels die in dit kader relevant zijn. Hij is niet de ‘stempelaar’ die over het algemeen in Nederland én Spanje wordt herkend in de man of vrouw die zich bemoeit met de eigendomsoverdracht van woningen. Ook in Nederland zijn de notarissen niet meer de alleskunners van weleer. De civielrechtelijke en fiscale wetgeving is te complex geworden, vooral als het gaat om grensoverschrijdende situaties. Specialisatie is een must, maar slechts kantoren met meerdere notarissen kunnen het zich veroorloven. Het in alles vertrouwen op de ‘de huisnotaris’ is daarmee minder vanzelfsprekend geworden. Ook geldt steeds meer dat vooral (de kwaliteit van) het advies doorslaggevend is voor de prijs, en niet het aantal blaadjes van de akte. Met een écht plan/advies is het opstellen van een akte geen ‘kunst’ meer. Andersom is veel minder vanzelfsprekend.

Toezicht op de gevolmachtigde

De regels van het levenstestament die de gevolmachtigde binden bij het gebruik van zijn volmacht zijn geen ‘wassen neus’. Zo constateerde ik reeds in mijn vorige column. Wat bleek namelijk in het verdere verloop van deze casus. De onderneming van Harold kwam in zwaar weer terecht. Helaas kon zijn vader, die deze situatie ook had meegemaakt, hem niet meer van advies voorzien. Maar wél van geld. Harold kon de salarissen van zijn medewerkers niet meer betalen, en ging – wanhopig als hij was – over tot het verder ‘afromen’ van zijn vaders pensioenuitkeringen en overig vermogen in de hoop zijn onderneming te redden. Bij zijn vaders notaris, tevens toezichthouder van Harold krachtens het levenstestament, gingen de alarmbellen af bij het bekijken van de periodieke rekening en verantwoording die Harold twee maanden later bij hem inleverde. Harold ging op twee punten de mist in bij het nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van het levenstestament. Ten eerste had hij bij uitgaven van meer dan 10.000 euro per direct rekening en verantwoording moeten afleggen bij de toezichthouder in plaats van pas 2 maanden later op het daarvoor bestemde (reguliere) halfjaarlijkse moment. Ten tweede had Harold met de  ‘illegale’ overboekingen bereikt dat Peter niet meer kon voldoen aan zijn betalingsverplichtingen jegens het verzorgingstehuis waarin hij verbleef. De toezichthouder (in dit geval de notaris, maar deze taak had ook aan een ander kunnen worden toevertrouwd) heeft daarop de volmacht van Harold direct ingetrokken. In de overboekingen waren de bedragen als ‘schenking’ omschreven, en dus naar Harolds privé-rekening overgemaakt. Rechtsgeldig verricht en dus onomkeerbaar. Maar de eerdere (met de notaris samen geplande) schenkingen waren in akten vastgelegd met ‘herroepingsclausule’. Door herroeping (van een deel) van die schenkingen heeft de notaris de schade aan Peters vermogen gecompenseerd en Harold gesommeerd deze bedragen terug te storten. Een belangrijk deel van de door Harold afgeroomde bedragen waren nog aanwezig op zijn privérekening. Voor het niet meer aanwezige deel werd Harold aansprakelijk gesteld door de toezichthouder. Zo nodig zou op grond van deze aansprakelijkheidsstelling kunnen worden overgaan tot incasso-maatregelen ten laste van het privé-vermogen van Harold, dat gelukkig nog wel aanwezig was (dank zij de eerdere vermogensoverhevelingen), doch niet in liquide vorm.

Bewind

De anti-misbruikbepalingen in het levenstestament werken over het algemeen preventief. Normaliter zou Harold zich wel 3 keer zou hebben bedacht. Maar 100% garantie bestaat niet. Nood breekt wet. Dat geldt ook voor je kind die in beginsel het beste met je voor heeft, en waarin je een oneindig vertrouwen hebt. De toezichthouder heeft gedaan wat hij moest doen in het belang van de wilsonbekwame. Daarom moet er altijd een toezichthouder zijn.

Peter heeft nu geen gevolmachtigde meer. Het beheer van zijn vermogen (inclusief de incasso van zijn vordering op Harold) wordt nu overgelaten aan een – op verzoek van de toezichthouder – door de rechter benoemde bewindvoerder.

24 mei 2018

mr. R.L. (Renato) Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje

Verzorgd door Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen: notarissen in Nederland én erfrechtadviseurs gevestigd in Spanje (Costa Blanca en Costa del Sol). Zie voor eerdere columns onze website www.erfrechtinspanje.nl en onze advertentie in het Nederlandstalig weekblad ‘HALLO’.