Ideale combi in perspectief: Levenstestament & Combinatietestament (Publicatiedatum 12 november 2015)

Ik heb al vaak geschreven over de grote voordelen van een combinatietestament, ook wel ‘keuzetestament’ genoemd (ga naar www.erfrechtinspanje.nl, en zoek op trefwoord ‘keuzetestament’). Dit type langstlevende testament geeft de achterblijvende echtgenoot alle touwtjes in handen, maar veel meer bewegingsvrijheid bij de afwikkeling van de nalatenschap dan een regulier langstlevende testament. Daarmee kan worden ingespeeld op de omstandigheden die hij of zij direct na het overlijden aantreft. Denk aan de erfbelastingtarieven en vrijstellingen van dat moment, maar ook aan feitelijke of familieomstandigheden, zoals een kind dat de Spaanse woning graag wil overnemen onder verrekening van zijn erfdeel en zonder overdrachtsbelasting.

De machtspositie van de echtgenoot

Die bewegingsvrijheid is een gevolg van de keuzemogelijkheden die een langstlevende testament volgens Nederlands erfrecht kan bevatten. We spreken in dat geval van een combinatie- of keuzetestament. Naar Spaans recht onmogelijk en dus onbekend, zodat de begeleiding van een Nederlandse notaris bij de afwikkeling onmisbaar is. Bij een langstlevende testament komen de eigendommen als hoofdregel altijd aan de echtgenoot toe. Met een keuzetestament kan hiervan worden afgeweken. Een of meerdere vermogensbestanddelen kunnen dan juist aan de kinderen kunnen toegedeeld, bijvoorbeeld om ervoor te zorgen dat niet alleen de fiscale vrijstelling van de echtgenoot, maar óók die van de kinderen kan worden benut. Zo zou het kunnen dat de vererving van de totale nalatenschap zo maar zonder één cent Spaanse erfbelasting kan worden afgewikkeld. De kunst is echter om de echtgenoot met het testament zodanige bevoegdheden te geven dat hij alle touwtjes in handen houdt ondanks dat hij niet meer van alles de enige eigenaar is. Dat is prima te regelen. Door de machtspositie die de echtgenoot op grond van het testament heeft kan hij dit namelijk bij de kinderen afdwingen. Hij kan alle voorwaarden stellen die hij gewenst acht. Contractueel goed vastleggen is dan de volgende stap. Gaan de kinderen niet akkoord met de door de echtgenoot bedongen voorwaarden, dan kiest deze er gewoon alsnog voor om van alle bezittingen de eigendom te verkrijgen. Aangezien een veel hogere erfbelasting ook erg ongunstig is voor de kinderen zelf, zullen zij nagenoeg altijd akkoord gaan met de door de echtgenoot gestelde voorwaarden. Het komt erop neer dat kinderen gewoon niets te vertellen hebben.

Wilsonbekwaamheid

Het maken van een keuze op grond van het combinatie-/keuzetestament is een rechtshandeling die de echtgenoot slechts kan verrichten als hij wilsbekwaam is. Is de echtgenoot echter wilsonbekwaam door ouderdom, dementie, ongeluk of ziekte, dan kunnen de keuzemogelijkheden niet benut worden. Zelfs het aanvaarden van de nalatenschap is voor de wilsonbekwame echtgenoot niet mogelijk…

Wettelijke vertegenwoordiger – rechterlijke toestemming

Als er rechtshandelingen moeten worden verricht voor iemand die wilsonbekwaam is, dient er een wettelijk vertegenwoordiger te worden benoemd door de rechter. In Nederland een bewindvoerder of curator. In Spanje een ‘tutor’. Hiervoor dient een procedure te worden doorlopen die slecht uitkomt als er snel moet worden gehandeld. De Spaanse rechter moet daarbij – jawel! – de Nederlandse wettelijke regels hanteren. Langdurig en moeizaam dus. De Nederlandse regels schrijven voor dat de wettelijk vertegenwoordiger voor rechtshandelingen die de strekking hebben ‘beschikkingshandelingen’ te zijn, toestemming van de rechter nodig heeft. Het maken van een keuze op grond van een keuzetestament is vaak een beschikkingshandeling. Indien de desbetreffende handeling objectief gezien niet tot voordeel van de echtgenoot strekt, maar bijvoorbeeld juist tot voordeel van de kinderen (denk aan schenken ter besparing van erfbelasting), zal de rechter in veel gevallen geen toestemming geven.

Levenstestament/volmacht

De noodzaak om een bewindvoerder of tutor aan te stellen kan voorkomen worden met een levenstestament. Een levenstestament bestaat in ieder geval uit een vermogensrechtelijke volmacht die speciaal bestemd is om beschikkingshandelingen te verrichten bij wilsonbekwaamheid. Een kind kan tot gevolmachtigde worden benoemd, maar het kan ook een professional zijn. Het kind kan alle rechtshandelingen namens de ouder verrichten en dus alle keuzes maken op grond van het combinatietestament in het kader van de nalatenschapsafwikkeling, zonder dat hiervoor rechterlijke toestemming vereist is. Er kan snel gehandeld worden en er bestaat geen onzekerheid omtrent de mogelijkheden om tot de meest gunstige afwikkeling te komen. Een levenstestament & combinatietestament is dan misschien niet van levensbelang, maar wel een uitstekende combi!

Ook als beiden echtgenoten nog leven

Natuurlijk is een levenstestament ook nuttig als beide echtgenoten nog in leven zijn. De volmachten in het levenstestament gelden dan op elkaar (over en weer). De een kan dan altijd namens de ander handelen. Denk aan de verkoop van de Spaanse woning, die onmogelijk wordt op het moment dat een van de echtgenoten wilsonbekwaam wordt.

mr. R.L. Zanardi

Nederlandse notaris en estateplanner in Spanje