(11/16) ECHTGENOOT EN KINDEREN: (ON)GELIJK(E) ERFDELEN?

In mijn beschouwingen over het ‘Spanje-proof’ langstlevende testament ga ik het in deze column hebben over de erfdelen van de echtgenoot en de kinderen. De wet gaat uit van gelijke erfdelen. Bij testament kan hiervan worden afgeweken. Wanneer is dat een goed idee? En zo ja, hoe dan?

Inleiding

Sinds de grote herziening van de Nederlandse erfwetgeving in 2003 kan het geregeld worden dat de langstlevende echtgenoot eigenaar wordt van alle bezittingen. De beruchte ‘legitieme portie’ van kinderen is bij die wetswijziging een kopje kleiner gemaakt. Daarmee kan sindsdien nog slechts een geldvordering worden verkregen op de langstlevende (stief)ouder; alsnog (mede-) eigenaar worden van de bezittingen van de overleden ouder is er niet meer bij. Deze kan voorts in zijn/haar testament bepalen dat die legitieme-geldvordering niet eerder opeisbaar is dan ná het overlijden zijn/haar echtgenoot. Echtgenoten hebben daardoor feitelijk volledige vrijheid gekregen hun bezittingen naar eigen goeddunken aan echtgenoot en/of kinderen te doen toekomen. Speciale langstlevende testamenten waarmee – naast bescherming van de echtgenoot – andere doelstellingen (zoals bijvoorbeeld belastingbesparing) kan worden nagestreefd, werden daarmee mogelijk. Het variëren met de erfdelen is (slechts) één van de instrumenten. Aan de ene kant van het spectrum treffen we langstlevende testamenten aan waarin slechts de kinderen tot erfgenamen zijn benoemd. Aan de andere kant het testament op grond waarvan slechts de echtgenoot erfgenaam wordt. In het tussengebied vinden we ‘maatwerktestamenten’ waarin ongelijke erfdelen worden toegekend aan echtgenoot en (stief)kinderen. U ziet: het ene langstlevende testament is het andere niet.

De kinderen als enige erfgenamen

De echtgenoot wordt dan overgeslagen als erfgenaam, maar krijgt alle bezittingen ‘gelegateerd’. De macht van de echtgenoot over de erfgenamen is gebaseerd op zijn/haar benoeming tot executeur-testamentair. De executeur heeft het wettelijke alleenrecht om een legaat aan de gerechtigde ‘af te geven’, óók als hij dat zelf is. Medewerking van de erfgenamen (de kinderen) is niet nodig. Spanje-proof zou ik dit testament echter niet willen noemen. De echtgenoot die slechts executeur is maar geen erfgenaam staat in Spanje minder sterk. Ik heb het hier overigens niet over een testament waarin de kinderen de enige erfgenaam zijn, en de echtgenoot slechts het vruchtgebruik (en niet de eigendom) van de nalatenschap gelegateerd krijgt. Dit is namelijk geen echt langstlevende testament, zeker niet in Spanje. De eigendommen berusten dan immers bij de kinderen, waardoor de echtgenoot dit vermogen niet kan aanwenden om in zijn of haar levensbehoefte voorzien.

Conclusie 1: in een Spanje-proof langstlevende testament is een echtgenoot altijd één van de erfgenamen, kan desgewenst alle eigendommen op naam krijgen en is nooit slechts vruchtgebruiker van het Spaanse bezit.

De echtgenoot als enig erfgenaam

Voor de kleinere vermogens kan dit type voldoende Spanje-proof zijn. Redenen: de noodzaak van maatregelen ter besparing van erfbelasting is minder urgent aanwezig, en criteria als eenvoud én de snelheid waarmee het testament na het overlijden in Spanje kan worden uitgevoerd worden relatief belangrijker. Let er wel op dat met de juiste clausules wordt gezorgd dat het voor de kinderen geen zin heeft om zich te beroepen op hun legitieme portie (zie hiervoor). Dit testament(je) kan ook bij een Spaanse notaris worden gepasseerd, maar laat de tekst vooraf controleren door een Nederlandse notaris. Weeg samen met een deskundige zorgvuldig af of een dergelijke eenvoudig testament voor u volstaat. Het is uw ‘laatste kaart’. Realiseer u dat niemand weet hoe de omstandigheden zullen zijn als het overlijden plaatsvindt. De nabestaanden hebben met dit testament geen enkele bewegingsvrijheid om hierop in te spelen. Denk bijvoorbeeld aan de grilligheid van de Spaanse erfbelasting, het wel of niet terugkeren van de langstlevende echtgenoot naar Nederland, of een langstlevende stiefouder die ‘stiekem’ een nieuw testament maakt waarin alleen de eigen kinderen tot erfgenamen van het vermogen worden benoemd.

Conclusie 2: Echtgenoten met enig opgebouwd vermogen moeten dit simpele testamenttype naar mijn mening nooit maken, althans niet zonder aanvullende maatregelen. Die aanvullende maatregelen maken het testament dan uiteraard weer minder simpel.

Ongelijke erfdelen voor de echtgenoot en de kinderen

We vinden dit terug in maatwerktestamenten en (zogenaamde) flexibele testamenten. Maatwerktestamenten, dan wel de behoefte hieraan, kom ik bij in Spanje wonende Nederlanders verrassend vaak tegen. Blijkbaar is er bij hen minder vaak sprake van standaard-situaties en/of -wensen.

Flexibele testamenten kenmerken zich doordat de langstlevende echtgenoot alle bewegingsvrijheid krijgt om bij de nalatenschapsafwikkeling in te spelen op de alsdan bestaande omstandigheden. Zo wordt in verband met de alsdan mogelijk óók (nog) verschuldigde Nederlands erfbelasting vaak gewerkt met een 1% erfdeel voor de echtgenoot (en 99% voor de kinderen), met aanvullende legaten ten behoeve de echtgenote en ten laste van de kinderen, of andersom. Met een goed ingericht flexibel testament kunnen op die manier de fiscale gevolgen in verschillende landen zo goed mogelijk op elkaar worden afgestemd.  Nog sterker geldt dit bij echtgenoten die minder dan 10 jaar geleden uit Nederland zijn geëmigreerd. De mogelijkheden van een goed flexibel testament zijn enorm. Mits je de uitvoering aan je echtgenoot durft over te laten ben je met een goed flexibel testament eigenlijk voor altijd klaar, hoe de fiscale situatie op het moment van het overlijden ook is.

Conclusie 3: niet alle gebruikelijke testament-varianten zijn even ‘Spanje-proof’. Laat u voor- en doorlichten door iemand die de noodzakelijke kennis heeft en weet welke vragen hij u moet stellen voor een juist advies. Ondertekening van een niet geschikte variant ligt anders voor de hand.

9-2-2017

R.L. (Renato) Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje

>zie hier de eerdere artikelen in deze reeks