SPAANSE WONING GEKOCHT? Maak ook een LEVENStestament!

Je wordt wilsonbekwaam. Wat dan?

Stel: je wordt ziek, je krijgt een ongeluk, een hersenbloeding of je wordt dement. Je wordt ‘wilsonbekwaam’. Er moeten vervolgens maatregelen en beslissingen worden genomen die eigenlijk niemand had voorzien. Je leven gaat immers door, maar je kunt die maatregelen en beslissingen niet meer zelf nemen. Dat moet voor jou worden gedaan.

Hieronder leggen we wat nadruk op die Spaanse woning, maar een LEVENStestament gaat natuurlijk om veel meer dan dat. Het gaat om het beheer van al je vermogensbestanddelen, al je administratieve en fiscale verplichtingen, de geneeskundige zorg die je nodig hebt etc. Wie gaat dat dan allemaal voor je regelen als je wilsonbekwaam bent geworden.

Feit is dat je leven en dat van je echtgenoot/partner er opeens heel anders uit zal zien. Zelfs zo anders, dat verkoop van de Spaanse woning mogelijk een voor de hand liggende beslissing kan worden. 

Naar de (Spaanse) rechter: benoeming van een bewindvoerder/tutór

Voor de verkoop van de Spaanse woning is je handtekening nodig. Als je getrouwd bent of samen met je partner hebt gekocht, dan zijn daarvoor beide handtekeningen nodig. Dat lukt dus niet als jij of je partner/echtgenoot wilsonbekwaam is geworden. Zelfs echtgenoten (let op: dus ook als zij in gemeenschap van goederen gehuwd zijn!) mogen namelijk niet zomaar namens elkaar handelen. Daar is meer voor nodig.

De rechter moet dan verzocht worden de andere echtgenoot/partner – of een derde – tot ‘bewindvoerder’ te benoemen. Die bewindvoerder is dan de wettelijke vertegenwoordiger van je echtgenoot/partner. Ben je niet gehuwd met je partner, dan is het trouwens niet eens zo vanzelfsprekend dat de rechter je partner als zodanig aanwijst. Wettelijk gezien is hij/zij immers geen verwant en zelfs geen aanverwant. In de tekst hieronder spreken we over partner, ook als we daarmee een echtgenoot bedoelen, tenzij we anders aangeven.

Woon je in Nederland dan moet je voor die benoeming tot bewindvoerder naar de Nederlandse rechter. Woon je in Spanje, dan zul je je moeten wenden tot de Spaanse rechter. In laatstgenoemd geval ben vaak je minimaal een jaar verder voordat die benoeming rond is.

Woon je in Nederland dan zal de Nederlandse rechter er wellicht wat minder lang over doen dan zijn Spaanse collega. Maar in dat geval moet bij de Spaanse instanties aangetoond worden waarom de persoon die zich bewindvoerder noemt (naar Nederlands recht), namens jou een dergelijke belangrijke handeling zelfstandig mag verrichten. Er moet een hoop papierwerk naar Spanje toe, vertaald en met de nodige stempels. Wie Spanje kent weet dat ook dan substantieel veel tijd verloren zal gaan. En wat nu als de situatie vraagt om snel handelen …

Onder toezicht van de (Spaanse) rechter

Als jij en je partner in Spanje wonen en je echtgenoot in Spanje tot bewindvoerder is benoemd (in Spanje wordt dit een ‘tutor’ genoemd), dan staat je partner als bewindvoerder onder toezicht van de Spaanse rechter. Voor elke belangrijke handeling moet bij die rechter om toestemming worden gevraagd. Ook als het gaat om verkoop van je Spaanse woning. Reken er niet op dat die toestemming snel op de deurmat ligt. De Spaanse rechterlijke macht is zwaar onderbezet.

Hetzelfde geldt als je in Nederland woont, alleen is het dan de Nederlandse rechter. Wellicht gaat dit allemaal wat sneller, maar evengoed blijkt het in de praktijk lang te duren voordat naar genoegen van de betreffende Spaanse instanties is aangetoond dat aan alle voorwaarden is voldaan om namens je wilsonbekwame partner te kunnen handelen. 

LEVENStestament: hoe voorkom ik rechterlijke bemoeienis?

Het is voorstelbaar dat partners een en ander ervaren als een onbegrijpelijke inbreuk op iets wat bijna vanzelfsprekend is in hun ogen: het recht om te mogen beschikken over gezamenlijk opgebouwd vermogen. Kan een dergelijke inbreuk worden voorkomen?

Jawel: je kunt in zekere mate zelf de regie houden en de tussenkomst van de Nederlandse of Spaanse rechter voorkomen door een LEVENStestament te maken. Het levenstestament is in de kern een volmacht. Je verleent die volmacht in de eerste plaats aan iemand die je vertrouwt. Deze persoon kan namens jou handelen als je wilsonbekwaam mocht worden.

Maar een LEVENStestament is meer dan dat…

Wat is een LEVENStestament: een ‘algemene volmacht’ + een ‘contract‘

Het LEVENStestament is niet als zodanig in de wet geregeld. Niet zoals het ‘gewone’ testament. Het is een ‘constructie’. Het levenstestament combineert twee rechtsfiguren die wel in de wet zijn geregeld: een volmacht en een contract (een overeenkomst). 

De volmacht die meestal in het levenstestament wordt opgenomen is een ‘algemene volmacht’. Dat wil zeggen: een volmacht waarmee alle denkbare rechtshandelingen namens jou kunnen worden verricht. Die volmacht wordt een LEVENStestament door hieraan een ‘contract’ toe te voegen, met daarin jouw wensen, instructies en regels. De gevolmachtigde moet zich hieraan houden bij gebruik van de volmacht.

Het is een contract tussen jou en de gevolmachtigde. Degene die je in het LEVENStestament aanwijst als jouw gevolmachtigde hoeft dit document niet mee te tekenen. Door de volmacht te gebruiken aanvaardt hij de regels die erin staan en is hij gebonden.

Uit de strekking van het contract blijkt dat de door jou aangewezen persoon niet slechts een gevolmachtigde is die namens jou MAG handelen, maar ook en vooral jouw belangenbehartiger, die namens jou MOET handelen als jouw belang dit vergt. Dit verplichtende karakter volgt uit het contract. Hieruit volgt ook dat de gevolmachtigde aansprakelijk kan worden als hij verkeerd handelt, maar ook als hij nalaat te handelen in de aangewezen gevallen. 

Voorkoming van rechterlijke tussenkomst is een belangrijke doelstelling van een levenstestament. Maar ook het binden van de gevolmachtigde aan regels is dat. Jouw regels wel te verstaan! Daar horen ook regels bij om misbruik van de volmacht te voorkomen.

Anti-misbruikregels zijn over het algemeen minder noodzakelijk zolang je partner jouw gevolmachtigde is. Maar ben je (inmiddels) alleenstaande, of als je partner – om wat voor reden ook – niet meer in staat om die taak te vervullen, dan zal er voor dat geval en voor die taak (ook) een derde moeten worden aangewezen. In dat geval worden die anti-misbruikbepalingen des te belangrijker.

Het levenstestament in Spanje

Als een levenstestament alleen in Nederland hoeft te worden gebruikt, dan kan de combinatie volmacht/contract in één akte worden opgenomen. Als echter het levenstestament ook in Spanje dienst moet kunnen doen, dan ontkom je niet aan het (laten) opstellen van een afzonderlijke Spaanstalige (notariele) volmacht, los van het levenstestament zelf, die in Spanje als zodanig wordt herkend en erkend.

Het levenstestament zelf wordt in Spanje niet als een algemene volmacht erkend omdat de regels en instructies in het contract-deel – weliswaar ten onrechte – worden gezien als beperkingen op de handelingsbevoegdheid van de gevolmachtigde. Bovendien stellen Spanjaarden andere eisen aan (notariële) volmachten. Maak dus niet de fout om een Nederlands levenstestament te laten vertalen om het vervolgens in Spanje te willen gebruiken.

Om goed te werken in Spanje moet de afzonderlijke Spaanse volmacht zo min mogelijk (of liefst geen) ‘mitsen en maren’ bevatten. Hoe minder daarvan, hoe zekerder je weet dat de volmacht door Spaanse instanties zal worden aanvaard. Spanjaarden willen geen enkel risico lopen dat iemand achteraf blijkt toch niet bevoegd te zijn geweest omdat een bepaalde beperking of voorwaarde in de tekst van de volmacht over het hoofd is gezien of onvoldoende is aangetoond. 

Het advies luidt dus: maak een afzonderlijke Spaanse volmacht die algemeen is, onbeperkt is en onvoorwaardelijk is. De gewenste ‘mitsen en maren’ neem je op in het contract-deel van het levenstestament.

De contractregels gelden slechts tussen jou en je gevolmachtigde (‘interne werking’). De Spanjaard of Spaanse instantie waarmee wordt gehandeld hoeft daar niet op te letten. Jegens hem/haar is de Spaanse volmacht onbeperkt en onvoorwaardelijk (‘externe werking’). Als de gevolmachtigde buiten zijn boekje is gegaan, dan kan hij worden aangesproken wegens contractbreuk.

Vertrouwen is goed, maar controle is beter: de toezichthouder

Als regels niet worden gehandhaafd, dan hebben die regels weinig tot geen zin. Je hebt een toezichthouder nodig, zoals de rechter de toezichthouder is van de bewindvoerder. De bewindvoerder moet periodiek rekening en verantwoording afleggen bij de rechter. En zo moet er ook in het levenstestament een toezichthouder worden aangewezen die rekening en verantwoording afneemt van de gevolmachtigde.

Die toezichthouder heeft ook bevoegdheden nodig om te kunnen ingrijpen als bijvoorbeeld substantiële bedragen blijken te zijn verdwenen. Op grond van het levenstestament mag hij namens jou de volmacht intrekken. Daarnaast mag hij de gevolmachtigde aansprakelijk stellen als blijkt dat door zijn handelen jouw vermogen inderdaad schade heeft opgelopen. Ook kan de toezichthouder een rol vervullen in die zin dat voor bepaalde belangrijke rechtshandelingen vooraf zijn toestemming moet worden gevraagd. 

Uiteraard ben je niet verplicht een toezichthouder aan te stellen. Lichtere vormen van toezicht (of geen toezicht) zijn ook denkbaar. Denk bijvoorbeeld aan het verlenen van een volmacht aan je kinderen gezamenlijk, zodat rechtshandelingen ook alleen gezamenlijk door hen kunnen worden verricht. Ze houden op die manier toezicht op elkaar. In vergelijking met het instellen van een externe toezichthouder berusten lichtere vormen van toezicht in grotere mate op ‘vertrouwen’.

Uiteraard zijn de anti-misbruikbepalingen en het instellen van een toezichthouder vooral van belang omdat er een preventieve werking van uit gaat. De gevolmachtigde zal minder snel geneigd zijn om ‘buiten zijn boekje te gaan’. Maar als hij achteraf aan jouw erfgenamen kan laten zien dat hem niets te verwijten valt vormt dit toezicht voor hem uiteindelijk ook een steun in de rug. 

Samenloop LEVENStestament en OVERLIJDENStestament

Ook voor de uitvoering van een OVERLIJDENStestament kan een LEVENStestament belangrijk zijn. Nederlandse langstlevende testamenten bevatten namelijk vaak keuzemogelijkheden die dan moeten worden benut door de langstlevende partner.(*)

(* Zie daaromtrent ook onze andere notitie die gaat over het maken van testamenten en het afwikkelen van nalatenschappen met het oog op Spaans bezit.)

Met het maken van die keuzes kan bijvoorbeeld erfbelasting worden bespaard. Als jij als langstlevende partner geen keuzes kan maken omdat je wilsonbekwaam bent, kunnen daarmee kansen op belastingbesparing worden gemist. Een levenstestament kan ervoor zorgen dat die keuzes alsnog namens jou kunnen worden gemaakt, en wel conform de regels en voorwaarden die jij daarvoor in je levenstestament hebt opgenomen.

Als je geen levenstestament hebt gemaakt zal er wellicht een bewindvoerder zijn aangesteld. Maar deze bewindvoerder heeft voor belangrijke handelingen toestemming van de rechtbank nodig. Die toestemming komt er slechts als de handeling objectief gezien in jouw belang is, mede in het licht van jouw situatie als wilsonbekwame.

Erfbelastingbesparing wordt meestal bereikt door vermogensoverheveling richting de kinderen. Denk bijvoorbeeld aan het alvast aan kinderen toedelen van de Spaanse woning na het overlijden van de eerste ouder, in plaats van toedeling aan de langstlevende ouder krachtens het langstlevende testament. Dat is objectief gezien dus niet in het voordeel van die langstlevende ouder. Als die langstlevende ouder wilsonbekwaam is en zijn/haar vermogen onder bewind gesteld, is het nog maar de vraag of de rechter toestemming zal geven aan de bewindvoerder om die specifieke keus namens de langstlevende ouder te maken.

Met een levenstestament voorkom je de bemoeienis van de rechter en bepaal jij zelf wanneer en onder welke voorwaarden de keuzemogelijkheden van het langstlevende testament namens jou mogen worden benut als je (wilsonbekwame) langstlevende echtgenoot bent.

Conclusie

Het LEVENStestament is minstens even belangrijk als het OVERLIJDENStestament, en uiteraard niet alléén als het gaat om je huis in Spanje. Maar als je een Spaans huis bezit is het wel een extra aandachtspunt bij het opstellen ervan.

Een ‘gewoon’ Nederlandse levenstestament werkt niet in Spanje. Om de Spaanse woning in het gegeven scenario te kunnen verkopen moet er een afzonderlijke Spaanse volmacht bestaan die als zodanig in Spanje wordt erkend en herkend. Maar toch moet het ook duidelijk zijn de gevolmachtigde bij gebruik hiervan evengoed gebonden is aan de regels in het levenstestament. Dit moet uit de tekst van die Spaanse volmacht blijken, maar niet zodanig dat Spanjaarden nieuwsgierig worden naar de inhoud van het levenstestament.

Voor een vrijblijvend eerste intake- cq adviesgesprek
Neem contact op met:
Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen
+31 320 247 394 (vanuit Nederland)
+34 965 020 254 (vanuit Spanje)
info@erfrechtinspanje.nl