TESTAMENT IN SPANJE – OPTIMAAL ONTERVEN (DEEL 2 EN TEVENS SLOT)

In het eerste deel heb ik verteld hoe kinderen met een testament kunnen worden onterfd, zodanig dat zij nog slechts een beroep kunnen doen op hun legitieme portie. Ik noemde dit ‘het normale onterven’. Vervolgens heb ik een aantal mogelijkheden genoemd om via het testament die legitieme portie op een slinkse manier verder te beperken. In deze column leg ik uit hoe je hetzelfde zou kunnen doen door het bij leven wegschenken van vermogen.

Schenken aan de overige kinderen

De vuistregel luidt dat schenken aan de andere kinderen niet helpt om de legitieme portie van een onterfd kind verder te kunnen beperken. Reden: de legitieme portie (een breukdeel van de waarde van je nalatenschap) wordt berekend nádat het vermogen dat je nalaat is vermeerderd met de waarde van schenkingen die je bij leven aan je kinderen hebt gedaan. Je nalatenschap wordt als het ware ‘opgeblazen’ tot de omvang die het zou hebben gehad als je die schenkingen niet zou hebben verricht. Die opgeblazen nalatenschap heet de ‘legitimaire massa’.

De legitieme portie is een half kindsdeel berekend in die legitimaire massa. Als je één kind hebt en dat kind onterft, is diens legitieme portie dus de helft van de waarde van de legitimaire massa. Bij twee kinderen is diens legitieme portie een/vierde daarvan. Etcetera. Let op! Als er naast kinderen ook een echtgenoot achterblijft, wordt hij/zij voor één kindsdeel meegerekend (alsware het één extra kind). Schenken aan de overige kinderen verkleint dus wél het vermogen dat je nalaat, maar niet de legitimaire massa, en dus ook niet de legitieme portie van een onterfd kind. Wat werkt dan wel?

Schenken aan een kind dat financieel grote problemen heeft

Dit is een bijzondere uitzondering op de voormelde vuistregel. Mits niet bovenmatig, wordt een dergelijke schenking in dit kader niet als een schenking gezien, maar als het hebben voldaan aan een morele schuld/verplichting jegens het in problemen verkerende kind.

Wegschenken aan anderen

Schenken aan andere personen (niet zijnde de andere kinderen) kan – onder voorwaarden – wel degelijk helpen om de legitieme portie van een onterfd kind te verkleinen. De voorwaarden luiden alsvolgt: (1) het mag niet zo zijn dat zowel de schenker als de begiftigde bij het verrichten van die schenking objectief gezien hadden moeten begrijpen dat daardoor het onterfde kind zou worden benadeeld (Denk bijvoorbeeld aan een schenking door een bejaarde aan een geliefde die vele jaren jonger is), en (2) de schenking moet langer dan vijf jaar voorafgaande aan het overlijden verricht zijn. Is aan deze voorwaarden voldaan dan telt een dergelijk schenking niet mee voor het vaststellen van de legitimaire massa (en dus ook niet voor de vaststelling van de legitieme portie van het onterfde kind).

Een (optimaal) ontervende schenking aan de andere kinderen?

In zijn algemeenheid geldt dus dat schenken aan je andere kinderen geen zin heeft (behoudens een een schenking aan een kind in financiële nood). En toch is dit niet helemaal waar. Er bestaat een methode waarmee het onterfde kind behoorlijk kan worden gekort op zijn legitieme portie, zonder dat hij kan zeggen dat hem een kunstje geflikt is. Heel listig maken we dan gebruik van de wettelijke bepaling die zegt dat voor het vaststellen van de legitimaire massa (en de legitieme portie) het door de overledene nagelaten vermogen moet worden vermeerderd met de waarde die de aan de (andere) kinderen gedane schenking had op het moment van die schenking. Met andere woorden: als het geschonkene ná de schenking in waarde stijgt, maakt dat voor de berekening van de legitieme portie geen verschil! De legitieme portie stijgt dus niet mee. Wat kunnen we hiermee?

De truc: verkoop van blote eigendom aan de andere kinderen

Een voorbeeld: Stel je schenkt je Spaanse woning aan je kinderen die je wel lief vindt, maar je behoudt daarbij het vruchtgebruik. Je schenkt dus slechts de blote eigendom. Essentieel is nu het gegeven dat de waarde van de blote eigendom per definitie stijgt naarmate de vruchtgebruiker ouder wordt. De vruchtgebruikwaarde neemt immers rechtevenredig af, en vervalt zelfs uiteindelijk als je overlijdt, waardoor de kinderen vol eigenaar worden.

Nu zou volgens de in de vorige alinea gegeven waarderingsregel moeten gelden dat de geschonken blote eigendom voor de vaststelling van de legitimaire massa en de legitieme portie moet worden meegeteld voor de waarde die deze blote eigendom had per het moment van de schenking. Deze schenking zou dan feitelijk echter veel groter zijn (blijkt na jouw overlijden), en dat is precies wat we willen. Pech voor het onterfde kind! Maar helaas: de truc lukt zo niet. Speciaal bij schenking van blote eigendom geldt een wettelijke uitzondering die bepaalt dat in plaats van de waarde ten tijde van de schenking, de waarde ten tijde van het overlijden moet worden meegeteld. Jammer, maar niet getreurd!

De truc werkt namelijk wél als je de blote eigendom verkoopt aan je lieve kinderen in plaats van schenkt. De koopsom wordt vervolgens door je kinderen voorlopig even schuldig gebleven, en deze schuld wordt minimaal één jaar later (niet eerder!) door jou kwijtgescholden. Door deze handelwijze wordt niet de blote eigendom, maar de koopsom geacht te zijn geschonken. De wettelijke uitzondering gemeld in de vorige alinea is dan dus niet van toepassing.

Tot na de zomerstop!

21 juni 2018

R.L. (Renato) Zanardi, notaris in Nederland en estate planner in Spanje

Verzorgd door Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen: notarissen in Nederland én erfrechtadviseurs gevestigd in Spanje (Costa Blanca en Costa del Sol). Zie voor eerdere columns onze website www.erfrechtinspanje.nl en onze advertentie elders in dit blad.