HET UITSLUITEN VAN DE KOUDE KANT (DEEL II) – de voorwaardelijke uitsluitingsclausule

In deel I van deze column (dd 11 februari 2016; zie www.erfrechtinspanje.nl) heb ik het gehad over de uitsluitingsclausule; de populairste testamentaire clausule aller tijden, die ervoor zorgt dat kinderen worden beschermd tegen een eventuele toekomstige echtscheiding. De clausule zorgt er namelijk vooral voor dat hun erfenis nimmer tot een huwelijksgemeenschap kan gaan behoren. Aan dit ‘uitsluiten van de koude kant’ heeft deze clausule zijn naam te danken. In het slot van deel I liep ik al heel kort vooruit op het onderwerp van dit tweede deel: de voorwaardelijke uitsluitingsclausule, ook wel de ‘zachte’ uitsluitingsclausule genoemd. Doelstelling: het mogelijk maken van erfbelastingbesparing ten behoeve van de kleinkinderen.

Overkill

De traditionele clausule zorgt er voor dat de erfenis niet alleen bij echtscheiding van het kind buiten diens huwelijksgemeenschap blijft, maar ook bij overlijden van het kind of diens echtgenoot. In veel gevallen is sprake van ‘overkill’, omdat de meesten – na een goede voorlichting – willen dat de uitsluitingsclausule wel werkt bij echtscheiding, maar niet indien het huwelijk van het kind eindigt door overlijden. Waarom?

Spreiden = besparen

Degenen die mijn columns vaker lezen zullen deze uitspraak inmiddels kennen. In zijn algemeenheid geldt dat kinderen het totale vermogen van hun ouders het beste kunnen erven in twee min of meer gelijke helften. Reden: erfbelasting is een progressieve belasting, zeker in Spanje. Stel dat uw  kinderen van hun ene ouder (veel) meer erven dan van hun andere ouder, dan zijn zij doorgaans over uw totale vermogen meer erfbelasting kwijt. Het is dus de kunst om ten behoeve van een fiscaal optimale vererving richting de kinderen ervoor te zorgen dat uw echtelijk vermogen zoveel mogelijk gelijkelijk over u beiden is verdeeld op het moment dat één van u overlijdt.

Let op: dit geldt voor u, maar dit geldt later  – precies zo – voor uw kinderen als zij gehuwd zijn, kinderen hebben en hun kinderen erfbelasting willen besparen.

De huwelijksgemeenschap

Het is dus niet verwonderlijk dat heel veel echtparen die eerder onder huwelijksvoorwaarden gehuwd waren, op latere leeftijd – na een goed gesprek met hun notaris – de huwelijksvoorwaarden ‘opheffen’ om daarna tot hun overlijden in algehele gemeenschap van goederen gehuwd door het leven te gaan. Dit biedt echter geen soelaas indien bijvoorbeeld één van de echtgenoten eerder fors heeft geërfd onder een ‘harde’ (onvoorwaardelijke) uitsluitingsclausule. Die echtgenoot zal dan per definitie ‘rijker’ zijn dan de ander, ondanks de algehele gemeenschap van goederen. De erfenis blijft van hem privé.

Let op: dit geldt dus ook voor uw kinderen als zij van u erven onder een ‘harde’ uitsluitingsclausule

De oplossing: de ‘zachte’ (voorwaardelijke) uitsluitingsclausule

De (ten behoeve van deze column sterk ingekorte) tekst in uw testament zou als volgt kunnen luiden:

“Hoofdregel

Ik bepaal dat alles wat krachtens erfrecht van mij wordt verkregen, al de opbrengsten hiervan, en alles wat hiervoor in de plaats treedt, niet valt in enige gemeenschap van goederen, en ook niet onderworpen kan worden aan een verrekenbeding.

Uitzondering

Ik trek de uitsluitingsclausule terug indien het huwelijk eindigt door overlijden van de verkrijger. De waarde van de verkrijging kan dan, voorzover niet verteerd, in een eventuele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap of in een eventueel verrekenbeding worden betrokken.”

De uitzondering op de uitzondering

Het kan zelfs nog genuanceerder, want wat als uw kind zelf geen kinderen heeft? óf als uw kind op het moment van uw overlijden in een echtscheidingsprocedure is verwikkeld of feitelijk gescheiden leeft? óf als de (huwelijks)partner van uw kind op het moment van uw overlijden in staat van faillissement verkeert? In dat geval kan de tekst van de zachte uitsluitingsclausule uitzonderingen op de uitzondering bevatten, met andere woorden: de uitsluitingsclausule werkt in zo’n geval juist wel onverkort.

Werking in Spanje

Vraag: werkt een dergelijke uitsluitingsclausule ook als het kind in Spanje woont? Antwoord: ja, mits op uw kind en zijn of haar echtgenoot volgens de Spaanse regels het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Indien beiden de Nederlandse nationaliteit hebben is dat doorgaans het geval. Overigens: Spaanse testamenten bevatten nagenoeg nooit een uitsluitingsclausule.

R.L. (Renato) Zanardi,notaris en estate planner in Spanje

Publicatiedatum: 3 maart 2016