HET UITSLUITEN VAN DE KOUDE KANT (DEEL I)

Ná de langstlevende-regeling is de zogenaamde uitsluitingsclausule de populairste testamentaire clausule aller tijden. Je komt deze clausule zelfs tegen in Spaanse testamenten van Nederlanders aan de Costa’s. Ik zie het helemaal voor me; de Nederlander die in gebroken Engels tegen zijn Spaanse notaris zegt: “maak voor mij een testament ‘op de langstlevende’, maar er moet ook in staan dat de echtgenoot van mijn dochter niets krijgt!”. De Spaanse notaris kijkt over zijn brilletje naar zijn Nederlandse cliënt, en zegt: “natuurlijk meneer!” maar denkt bij zichzelf zoiets als: “ik doe wel wat hij zegt (…) ik heb geen zin in discussies (…) het kan ook geen kwaad (…) maar in Spanje is dit automatisch al zo”.

Toverformule

Testamentaire clausules die na het overlijden van de erflater zorgen voor een bijzondere impact op het leven van de erfgenaam noem ik vaak ‘toverformules’. De uitsluitingsclausule is zo’n typische testamentaire toverformule die je in nagenoeg elk Nederlands testament tegenkomt: “Ik bepaal dat alles wat iemand uit mijn nalatenschap verkrijgt, niet valt in enige gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd of zal huwen etc.”, of iets van die strekking.

De algehele gemeenschap van goederen

De reden voor de onvoorstelbare populariteit van de uitsluitingsclausule (ook wel ‘privéclausule’ genoemd) is tweeërlei:

1. een Nederlands echtpaar dat voorafgaande aan het ja-woord geen huwelijksvoorwaarden maakt, huwt in algehele gemeenschap van goederen. Al het vermogen dat de echtgenoten hadden of gedurende het huwelijk zullen verkrijgen wordt gemeenschappelijke eigendom;
2. de enorme toename van het aantal echtscheidingen gedurende de laatste decennia. Alles wat een echtgenoot heeft geërfd van zijn of haar ouders, zou, als gevolg van een echtscheiding én het bestaan van een huwelijksgemeenschap, voor de helft toekomen aan ‘de koude kant’.

Met behulp van de uitsluitingsclausule kan een erflater bereiken dat hetgeen van hem wordt geërfd niet in de algehele gemeenschap van goederen valt waarin de verkrijger is (of later mocht zijn) getrouwd (artikel 94 lid 1 boek 1 Nederlands Burgerlijk Wetboek).

Nederlands huwelijksvermogensrecht

Daarmee is gelijk de onwetendheid van de Spaanse notaris uit de inleiding verklaard. De mogelijkheid tot het maken van een uitsluitingsclausule is iets dat is vastgelegd in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (boek 1 van het Nederlandse BW), en dat behoorde uiteraard niet tot het vakkenpakket van de Spaanse notaris, zoals evenmin het vak ‘Nederlands erfrecht’ daartoe behoorde. Dat het te vererven vermogen (deels) in Spanje is gelegen, maakt de Spaanse notaris óók niet ter zake kundig. Uit de Spaanse wet (!) vloeit namelijk voort dat de Nederlandse wet van toepassing is op het huwelijksvermogen indien beide echtgenoten de Nederlandse nationaliteit hebben, óók als het gaat om eigendommen op Spaans grondgebied (wel behoeft het vastleggen en effectueren van de uitsluitingsclausule in de afwikkelingsfase in Spanje de nodige aandacht!). Ook na verkoop van de Spaanse woning door het kind, blijft de geldwaarde (de verkoopopbrengst) privé-eigendom van het kind, zodat hij of zij deze waarde bij echtscheiding nimmer hoeft te delen met de ex-echtgenoot.

Verrekenbeding in huwelijksvoorwaarden

Is of wordt er wél getrouwd onder huwelijksvoorwaarden, dan wil dit niet zeggen dat een uitsluitingsclausule overbodig is. Huwelijksvoorwaarden die inhouden dat elke huwelijksgemeenschap wordt uitgesloten kunnen namelijk een verrekenbeding bevatten die het bestaan van een algehele gemeenschap van goederen nabootst. Een dergelijk beding kan tot gevolg hebben dat bij echtscheiding moet worden ‘verrekend alsof er een gemeenschap van goederen bestond’. Een uitsluitingsclausule in het testament van de ouder voorkomt in een dergelijk geval dat het door het kind geërfde vermogen in die verrekening wordt betrokken en de ex-schoonzoon of –dochter er alsnog met de helft van de erfenis van door gaat.

De voorwaardelijke uitsluitingsclausule

Toch kan het opnemen van een dergelijke uitsluitingsclausule (“het uitsluiten van de koude kant”) ook een belangrijk nadeel opleveren, te weten: (veel) meer erfbelasting voor de kleinkinderen in het geval het kind overlijdt na van zijn of haar ouders te hebben geërfd. In mijn volgende column (3 maart as.) leg ik uit hoe dit nadeel kan worden voorkomen. Tot 3 maart!

R.L. (Renato) Zanardi,notaris en estate planner in Spanje

Publicatiedatum: 11 februari 2016